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　　觸目驚心的“惡行”

　　問(wèn)題董事的行為通常表現(xiàn)為：自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其任職公司業(yè)務(wù)相同或相似的行業(yè)；董事自己或者通過(guò)其配偶、子女、父母或所擔(dān)任董事的其他公司或其作為合伙人的合伙企業(yè)、組織，同自己任職的公司訂立契約或進(jìn)行交易，將公司商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)歸自己或其他關(guān)聯(lián)人并從中牟利，對(duì)具有關(guān)聯(lián)事項(xiàng)的會(huì)議決議行使表決權(quán)以及其他不能勤勉履行董事職責(zé)的行為等。甚至未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)；自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)；接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密；不遵守公司章程的規(guī)定；不熟悉公司的經(jīng)營(yíng)狀況；不能按時(shí)參加董事會(huì)會(huì)議或列席股東會(huì)以及股東大會(huì)；不能將公司經(jīng)營(yíng)狀況的信息及時(shí)、準(zhǔn)確地提供給公司利益相關(guān)者，不能有效參與董事會(huì)的決策與監(jiān)督等。

　　問(wèn)題董事還表現(xiàn)為董事的不作為，尤其是獨(dú)立董事不作為，表現(xiàn)為獨(dú)立董事在數(shù)家上市公司任職，而無(wú)暇顧及每一任職上市公司的經(jīng)營(yíng)狀況。據(jù)統(tǒng)計(jì)我國(guó)4568位獨(dú)立董事中有5位身兼6家上市公司獨(dú)董職務(wù)，有39位身兼5家上市公司獨(dú)董職務(wù)，96位身兼4家上市公司獨(dú)董職務(wù)，215位身兼3家上市公司獨(dú)董職務(wù)。這些身兼數(shù)職的獨(dú)董關(guān)注于關(guān)系以及薪酬，不得不受制于人。有些董事即使參會(huì)，往往由于過(guò)于敏感以及保守而唯唯諾諾，不能大膽地表達(dá)自己的獨(dú)立判斷意見(jiàn)；有些董事則靜觀其變，最終站在占優(yōu)勢(shì)的一方，甚至與主要利益相關(guān)方或者公司經(jīng)理共謀；還有些董事不是關(guān)注于董事會(huì)的決策事項(xiàng)，而是干預(yù)經(jīng)理層的日常管理活動(dòng)。

　　問(wèn)題董事頻現(xiàn)誘因

　　出現(xiàn)上述問(wèn)題董事的原因，既有董事自身的因素，也有監(jiān)管不力以及市場(chǎng)約束不夠等因素。歸結(jié)起來(lái)，主要主要有以下幾個(gè)原因：

　　信息不對(duì)稱(chēng)。由于信息不對(duì)稱(chēng)，上市公司對(duì)董事的素質(zhì)、能力以及個(gè)人道德水準(zhǔn)沒(méi)有充分的把握，因而出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的逆向選擇，部分董事由于自身能力有限或者個(gè)性特征約束，而不能有效履職。信息不對(duì)稱(chēng)導(dǎo)致的另一個(gè)問(wèn)題就是，被選用后的董事發(fā)生剝奪股東以及公司利益的道德風(fēng)險(xiǎn)。

　　內(nèi)部制衡機(jī)制不健全。部分上市公司股權(quán)高度集中，控股股東擁有絕對(duì)性的控制地位，成為知情的內(nèi)部人。大股東控制董事會(huì)，并與內(nèi)部人合謀。董事會(huì)權(quán)力董事化，董事會(huì)不能對(duì)董事的不作為實(shí)施有效監(jiān)督。

　　董事市場(chǎng)化程度低。董事人才隊(duì)伍不健全，董事不懂事，難以有效履職。另外，由于市場(chǎng)化程度低，導(dǎo)致了董事的激勵(lì)約束機(jī)制不健全。一方面，缺少權(quán)威的針對(duì)董事業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)的主體以及董事業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，董事的薪酬與其業(yè)績(jī)關(guān)聯(lián)度低，勤勉履職狀況對(duì)其薪酬沒(méi)有影響；另一方面，由于市場(chǎng)化程度低，聲譽(yù)約束作用力量很微弱，問(wèn)題董事得不到相應(yīng)的懲罰，反倒可以繼續(xù)任職。

　　上市公司被動(dòng)引入獨(dú)立董事。某些上市公司基本不重視獨(dú)立董事的參與治理，任用獨(dú)立董事的動(dòng)機(jī)不正確。大部分上市公司聘請(qǐng)獨(dú)立董事的動(dòng)機(jī)并非出于降低代理成本，維護(hù)中小股東利益的需要，而是被動(dòng)合規(guī)的結(jié)果。獨(dú)立董事被任用后，成為花瓶，因而產(chǎn)生了獨(dú)立董事履職的低效。

　　獨(dú)立董事提名與其獨(dú)立性相悖。獨(dú)立董事應(yīng)由中小股東提名，而我國(guó)大部分上市公司基本是由董事長(zhǎng)、董事以及經(jīng)理等內(nèi)部人提名獨(dú)立董事。獨(dú)立董事礙于情面，難以保持其獨(dú)立性。我國(guó)相關(guān)法律與制度對(duì)獨(dú)立性的規(guī)定比較籠統(tǒng)，執(zhí)行上有較大回旋空間，部分獨(dú)立董事與上市公司之間沒(méi)有嚴(yán)格意義上的獨(dú)立性，部分上市公司的獨(dú)立董事甚至成為尋租或者利益交易的工具，上市公司聘請(qǐng)某些利害關(guān)系人作為獨(dú)立董事，使尋租變得更加便利。

　　完善制度強(qiáng)化監(jiān)督

　　問(wèn)題董事使上市公司背負(fù)了巨大的治理風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)化問(wèn)題董事的監(jiān)管，確保董事高效履職，是規(guī)避治理風(fēng)險(xiǎn)的重要保障。

　　完善董事義務(wù)以及中小股東利益保護(hù)的相關(guān)法律與制度。目前我國(guó)相關(guān)法律與制度對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的規(guī)定不具體，董事不有效履職，往往難以追求其責(zé)任�！豆痉ā穼�(duì)于中小股東利益的保護(hù)機(jī)制設(shè)計(jì)得相對(duì)完善，如累積投票制度、知情權(quán)制度、股份回購(gòu)制度、訴訟制度以及司法解散制度等，但具體實(shí)施規(guī)則尚不具體。例如股東知情權(quán)的范圍規(guī)定模糊，股東不能全面知曉其投資公司的財(cái)務(wù)狀況。應(yīng)當(dāng)指出的是，改善現(xiàn)有法律往往會(huì)遭遇控股股東的阻撓，并且法律的完善需要漫長(zhǎng)的過(guò)程。因此，尋求替代性的治理制度安排是更為現(xiàn)實(shí)的選擇。

　　完善獨(dú)立董事制度建設(shè)。目前獨(dú)立董事的培訓(xùn)制度已經(jīng)建立，但其委派主體以及業(yè)績(jī)考核等制度基本處于空白。由于沒(méi)有統(tǒng)一的委派主體，導(dǎo)致了董事長(zhǎng)、董事或者高級(jí)經(jīng)理自選獨(dú)立董事的現(xiàn)象，礙于人情以及基于尋租的獨(dú)立董事難以保證其客觀獨(dú)立。委派主體缺失的另一個(gè)后果是缺少對(duì)獨(dú)立董事業(yè)績(jī)進(jìn)行考核的機(jī)構(gòu)，獨(dú)立董事履職的勤勉程度與薪酬基本無(wú)關(guān)，獨(dú)立董事不作為的懲罰制度基本沒(méi)有。為此，應(yīng)成立由中國(guó)證監(jiān)會(huì)授權(quán)的準(zhǔn)官方機(jī)構(gòu)獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，由協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)獨(dú)立董事的培訓(xùn)、委派、業(yè)績(jī)考核等事宜。獨(dú)立董事協(xié)會(huì)確定獨(dú)立董事候選人，經(jīng)上市公司董事會(huì)提名委員會(huì)討論，并最終提交股東大會(huì)投票通過(guò)。

　　強(qiáng)化董事培訓(xùn)、業(yè)績(jī)考核與薪酬制度。在強(qiáng)化董事培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，盡快建立與完善長(zhǎng)期化、動(dòng)態(tài)性以及業(yè)績(jī)導(dǎo)向的激勵(lì)制度。激勵(lì)制度的安排中，應(yīng)鼓勵(lì)董事為股東長(zhǎng)期價(jià)值****化而努力，應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)股權(quán)激勵(lì)制度的建設(shè)，以避免華爾街期權(quán)激勵(lì)的風(fēng)險(xiǎn)；董事報(bào)酬應(yīng)與董事業(yè)績(jī)掛鉤；而對(duì)于違反忠實(shí)義務(wù)的董事則應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)處罰或者令其承擔(dān)刑事責(zé)任。與報(bào)酬激勵(lì)相適應(yīng)，還應(yīng)逐步完善董事業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)制度，為此需要明確董事業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)指標(biāo)、業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)主體等事宜。

　　完善信息披露制度。包括信息披露內(nèi)容與虛假信息披露的懲罰制度。除了包含已有法律與制度規(guī)定的披露內(nèi)容之外，還應(yīng)強(qiáng)化董事尤其是獨(dú)立董事背景、任職條件、提名主體、獨(dú)立性等信息的披露，使公司利益相關(guān)者對(duì)獨(dú)立董事的素質(zhì)、能力等信息具有較為充分的把握；董事會(huì)決策過(guò)程的披露，決策程序的披露使利益相關(guān)主體了解決策結(jié)果形成的過(guò)程，發(fā)現(xiàn)決策過(guò)程是否存在瑕疵或者問(wèn)題，有助于責(zé)任的追究。虛假信息披露以及該披露而未披露的信息，應(yīng)追究相關(guān)人士的責(zé)任，這一點(diǎn)，薩班斯-奧克斯法案具有一定借鑒意義。

　　強(qiáng)化媒體監(jiān)督，使問(wèn)題董事暴露于陽(yáng)光之下。在現(xiàn)行公司治理制度框架下，正式治理機(jī)制的缺失或者無(wú)效，導(dǎo)致了諸多問(wèn)題董事事件的發(fā)生。因此，尋找非正式的治理機(jī)制對(duì)于彌補(bǔ)正式制度安排的不足是更為現(xiàn)實(shí)的選擇，媒體監(jiān)督可以使問(wèn)題董事暴露于陽(yáng)光之下，是完善董事聲譽(yù)約束的重要途徑。為此，需要規(guī)范媒體的行為，增強(qiáng)媒體的公正性，避免媒體尋租行為的發(fā)生。