案例
崔某于2000年9月應(yīng)聘到某煙草公司工作，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，存在事實勞動關(guān)系。2005年1月，煙草公司與某勞務(wù)派遣公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》，由勞務(wù)派遣公司向煙草公司提供勞務(wù)派遣服務(wù)。2005年1月，煙草公司在未與崔某辦理解除或終止事實勞動關(guān)系的情況下，安排崔某與勞務(wù)派遣公司簽訂《勞動合同》，合同期限自2005年1月1日至2005年12月31日。崔某與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同后，以勞務(wù)派遣公司員工的名義留在煙草公司繼續(xù)工作。
2005年1月29日，崔某在工作中發(fā)生交通事故。2005年3月14日，市勞動和社會保障局做出工傷認定結(jié)論：認定崔某為因工負傷，用工單位為煙草公司。崔某自發(fā)生交通事故后，一直處于住院治療狀態(tài)，至2005年9月，已自行墊付醫(yī)療費用33813.89元；因煙草公司及勞務(wù)派遣公司均拒絕支付醫(yī)療費用及承擔工傷賠償責任，崔某于2005年10月18日向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求煙草公司及勞務(wù)派遣公司支付工傷治療費150000元、護理費5000元。2005年12月8日，勞動爭議仲裁委員會裁決煙草公司支付崔某醫(yī)療費33813.89元及后續(xù)發(fā)生的醫(yī)療費用；煙草公司不服裁決，起訴至區(qū)人民法院。在煙草公司起訴時，崔某自行墊付的結(jié)算醫(yī)療費用為118768.20元、預(yù)交的醫(yī)療費用為15000元。區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為崔某的實際用工單位是煙草公司，一審判決煙草公司于判決生效后十日內(nèi)支付崔某墊付的醫(yī)療費152582.09元，勞務(wù)派遣公司不承擔崔某的工傷保險待遇責任。
一審判決后，煙草公司以其與勞務(wù)派遣公司之間簽訂的《勞務(wù)派遣合同》合法有效、崔某與煙草公司之間不存在勞動關(guān)系為由上訴至市中級人民法院，要求撤銷一審判決；市中級人民法院經(jīng)審理認為，崔某自2000年9月一直在煙草公司安排的工作崗位上工作，雖然2005年1月煙草公司與勞務(wù)派遣公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》，并且崔某與勞務(wù)派遣公司簽訂了《勞動合同》，但是崔某的工作崗位沒有發(fā)生任何變化，因此崔某與煙草公司之間的勞動關(guān)系仍然存在，煙草公司與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同不是實質(zhì)的派遣關(guān)系，并且崔某的工傷發(fā)生在為煙草公司工作時，因此煙草公司應(yīng)當承擔崔某的工傷賠償責任，遂判決駁回上訴、維持原判。
一、勞務(wù)派遣的由來及特征
勞務(wù)派遣又稱為"勞動力派遣"、"勞動派遣"、"勞工派遣"、"勞動力租賃"，是指依法設(shè)立的勞動力派遣機構(gòu)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)其與接受派遣的用人單位之間訂立的勞動力派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣的用人單位工作。在勞務(wù)派遣中，用人單位（接受單位）使用勞動力、向派遣機構(gòu)支付勞務(wù)費，派遣機構(gòu)負責按照用人單位的要求招錄勞動者、向勞動者支付勞動報酬和解除勞動合同經(jīng)濟補償金并辦理社會保險，勞動者在提供勞務(wù)的過程中應(yīng)服從用人單位管理、遵守用人單位的勞動紀律。
勞務(wù)派遣作為一種用工形式，最早產(chǎn)生于美國，隨后在西歐和日本出現(xiàn)。我國勞務(wù)派遣始于上世紀70年代末，主要是當時的政府機構(gòu)出于國家安全考慮而向外國駐華機構(gòu)派遣相關(guān)的服務(wù)人員。從上世紀90年代后期的數(shù)年時間里，勞務(wù)派遣用工人數(shù)迅速飆升，據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位的勞務(wù)工約有2500萬人，僅全國建筑系統(tǒng)使用各種形式的勞務(wù)工就超過1000萬人，全國有勞務(wù)派遣公司不下2.6萬個，但其中由勞動部門經(jīng)辦或?qū)徟膬H為1.8萬個。目前，我國的勞務(wù)派遣人員主要分為兩類，一是勞動密集型企業(yè)大量需求的低學(xué)歷技能型人員，二是一些具有較高專業(yè)技能或管理知識的專門性人才。我國目前的勞務(wù)派遣主要以低端勞動力為主，高端人才派遣僅占很小比例。
目前，世界各國在立法上對勞務(wù)派遣大致有三種態(tài)度。意大利與瑞典把勞務(wù)派遣視為傳統(tǒng)的以中間剝削為目的的收費職業(yè)介紹機構(gòu)，工會組織對其持強烈的抵制態(tài)度，國家在立法上明文禁止及取締勞務(wù)派遣；英國、法國、德國、日本等國的工會組織對勞務(wù)派遣持克制的反對態(tài)度，國家在立法上，在保證勞動者的合法權(quán)益下承認勞務(wù)派遣的合法性；在美國，工會組織對勞務(wù)派遣不太反感，所以，在美國尚沒有關(guān)于勞務(wù)派遣的立法；目前，我國承認勞務(wù)派遣的合法性，但對于勞務(wù)派遣尚未有專門立法予以規(guī)范。
在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，涉及三個主體、兩個法律關(guān)系。三個主體為：派遣機構(gòu)、用人單位（接受單位）、勞動者。兩個法律關(guān)系為：一是派遣機構(gòu)與用人單位（接受單位）之間的勞務(wù)合同關(guān)系，勞務(wù)合同關(guān)系由合同法調(diào)整。二是派遣機構(gòu)與勞動者之間的勞動合同關(guān)系，勞動合同關(guān)系由勞動法及相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整；正是勞務(wù)派遣本身存在復(fù)雜的法律關(guān)系，形成了勞務(wù)派遣不同于一般勞動關(guān)系的特征：（1）在勞務(wù)派遣中，勞動力的雇傭和使用分離，勞動者與用人單位（接受單位）不存在合同關(guān)系，雖然派遣機構(gòu)與用人單位之間勞務(wù)派遣合同的內(nèi)容涉及勞動者的權(quán)利義務(wù)，但勞動者并非勞務(wù)派遣合同的主體；（2）勞務(wù)派遣涉及派遣機構(gòu)、用人單位（接受單位）和勞動者三方之間關(guān)系，不適用民商領(lǐng)域中的合同相對性原則；（3）在不同形式的勞務(wù)派遣中，用人單位（接受單位）的實質(zhì)法律地位不同、承擔責任的后果也不同；（4） 勞務(wù)派遣合同約定不明確或者違反法律規(guī)定，履行合同過程中有可能因用人單位（接受單位）的過錯使勞動者的利益受到損害，需要法律特別保護。
在具體實踐中，勞務(wù)派遣主要有"正向勞務(wù)派遣"、"逆向勞務(wù)派遣"、"自我勞務(wù)派遣"等多種形式。在不同的勞務(wù)派遣形式中，派遣機構(gòu)、用人單位（接受單位）在勞動爭議中的法律地位不同、責任也不同。
二、派遣機構(gòu)與用人單位（接受單位）在勞動爭議中的訴訟（仲裁）主體地位
勞務(wù)派遣涉及的兩個法律關(guān)系，即勞務(wù)合同關(guān)系與勞動合同關(guān)系。對內(nèi)而言，派遣機構(gòu)與勞動者有勞動合同關(guān)系。對外而言，派遣機構(gòu)與用人單位（接受單位）有勞務(wù)合同關(guān)系。勞務(wù)派遣合同的履行把三方形成的勞動關(guān)系和民事法律關(guān)系結(jié)合在一起。由于這兩種法律關(guān)系產(chǎn)生的糾紛性質(zhì)不同，處理爭議的程序、適用的法律以及時效也各不相同。勞動者依據(jù)勞動關(guān)系起訴派遣機構(gòu)、用人單位（接受單位）的案件為勞動爭議案件，派遣機構(gòu)與用人單位（接受單位）依據(jù)勞務(wù)合同起訴的案件為普通民事案件。勞動者與派遣機構(gòu)、用人單位之間的勞動爭議案件，應(yīng)通過勞動仲裁前置程序，適用勞動法規(guī)定的60天仲裁時效，按照《企業(yè)勞動爭議處理條例》規(guī)定的程序處理，進入訴訟階段后，由人民法院按照民事訴訟程序進行審理，依法做出裁決。對于派遣機構(gòu)與用人單位（接受單位）因勞務(wù)合同糾紛提起的民事訴訟，由人民法院直接受理，然后按照民事訴訟程序進行審理，在實體上適用相關(guān)的民事法律法規(guī)和司法解釋，依法做出裁決。
最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定："勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。"該條適用的前提條件是派遣機構(gòu)與用人單位（接受單位）之間的勞務(wù)派遣為真實、合法的勞務(wù)派遣，此時，派遣機構(gòu)為勞動法上的用工主體，用人單位（接受單位）為真實的勞務(wù)使用人。該條所指的"爭議內(nèi)容"是指《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條所規(guī)定的勞動合同的履行、終止、解除，以及工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護等范圍。在勞動者與派遣機構(gòu)、用人單位（接受單位）之間發(fā)生勞動爭議時，如果爭議內(nèi)容的引發(fā)只是與派遣機構(gòu)有關(guān)聯(lián)的，僅列派遣機構(gòu)為被告（被申訴人），如果爭議內(nèi)容的引發(fā)與派遣機構(gòu)及用人單位（接受單位）均有關(guān)聯(lián)的，將派遣機構(gòu)及用人單位（接受單位）均列為被告（被申訴人）。
如果派遣機構(gòu)與用人單位（接受單位）之間的勞務(wù)派遣為違法派遣，如派遣機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或"逆向勞務(wù)派遣"、"自我勞務(wù)派遣"等以逃避法律責任為目的的虛假勞務(wù)派遣，此時，應(yīng)正確認定究竟誰是勞動法上的用工主體，列真實的用工主體為被告（被申訴人）。在實踐中，"逆向勞務(wù)派遣"、"自我勞務(wù)派遣"等虛假勞務(wù)派遣，由于用人單位（接受單位）與勞動者存在事實勞動關(guān)系，真實的用工主體是用人單位（接受單位），應(yīng)列用人單位（接受單位）為被告（被申訴人），讓其承擔勞動法上用工主體應(yīng)承擔的法定義務(wù)。具體待下一部分作詳細論述。
三、用人單位（接受單位）在不同勞務(wù)派遣形式中的法律地位及責任
勞務(wù)派遣的用工形式在企業(yè)中盛行一時，這與目前勞動力供過于求的就業(yè)形勢，以及勞務(wù)派遣給用人單位帶來的直接益處是分不開的。勞務(wù)派遣把用人單位從招聘、工資、社保、用工手續(xù)等繁瑣的日常人力資源管理事務(wù)中解脫出來，讓用人單位精力集中投入到戰(zhàn)略決策、產(chǎn)品研發(fā)、市場開發(fā)、績效管理、人力開發(fā)上來，整體提高了企業(yè)的運作效率。其次，勞務(wù)派遣降低了用工風險，達到了員工能進能出、合理流動的目的，降低了用人單位與員工直接發(fā)生勞動糾紛的幾率。然而，正是部分用人單位對勞務(wù)派遣的濫用與曲解，過分理想地希望能通過勞務(wù)派遣的用工形式降低企業(yè)人工成本、規(guī)避社保、逃避經(jīng)濟補償責任等，造成了近年來與勞務(wù)派遣相關(guān)的勞動爭議案件呈不斷上升的趨勢。下面，筆者從幾種實踐中常見的勞務(wù)派遣形式進行分析，以明晰用人單位在不同勞務(wù)派遣形式中的實質(zhì)法律地位及責任。
�。ㄒ唬┯萌藛挝辉�"正向勞務(wù)派遣"形式中的法律地位及責任
"正向勞務(wù)派遣"是指用人單位與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同，明確需要接受勞務(wù)派遣崗位的任職資格要求、待遇標準等，由派遣機構(gòu)按照用人單位要求甄選合適人選并與其簽訂勞動合同后，以派遣機構(gòu)員工的名義在用人單位上崗勞動。"正向勞務(wù)派遣"中派遣機構(gòu)應(yīng)當承擔的責任和義務(wù)主要包括：（1）與勞動者簽訂勞動合同及派遣的義務(wù)；（2）告知的義務(wù)，派遣機構(gòu)應(yīng)向勞動者告知用人單位的基本情況、崗位安排、勞動規(guī)章制度以及承諾的安全衛(wèi)生、工作時間、休息休假、工資福利等勞動條件，提供勞動法規(guī)政策、權(quán)益維護手段和相關(guān)事務(wù)辦理等方面的指導(dǎo)性建議；（3）提供建立和管理勞動者人事檔案管理服務(wù)的義務(wù)。（4）代付工資和代繳社會保險費的義務(wù)。"正向勞務(wù)派遣"中用人單位應(yīng)當承擔的責任和義務(wù)主要包括：（1）與派遣機構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同的義務(wù)；（2）為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生條件的義務(wù)；（3）為勞動者提供上崗培訓(xùn)的義務(wù)（此義務(wù)如在勞務(wù)派遣合同中有約定的按約定辦）；（4）間接承擔工資、經(jīng)濟補償金、社會保險費等勞動力再生產(chǎn)費用的義務(wù)（該費用以勞務(wù)費的形式結(jié)算與派遣機構(gòu)）。
"正向勞務(wù)派遣"中，勞動者與用人單位不存在"歷史遺留問題"，是一種單純的勞務(wù)用工。用人單位和派遣機構(gòu)之間形成的勞務(wù)合同關(guān)系，與勞動者和派遣機構(gòu)之間形成的勞動合同關(guān)系，相對而言是"涇渭分明"的，分別歸屬于不同的部門法調(diào)整。在用人單位和派遣機構(gòu)之間勞務(wù)派遣合同內(nèi)容不侵害勞動者合法權(quán)益的前提下，應(yīng)當由派遣機構(gòu)承擔勞動法所規(guī)定的用工主體的法定義務(wù)。
（二）用人單位在"逆向勞務(wù)派遣"形式中的法律地位及責任
目前，"逆向勞務(wù)派遣"在企業(yè)中大量存在，在國有企事業(yè)單位的早期外聘員工中尤其突出，也是引發(fā)勞動糾紛的"高危人群"."逆向勞務(wù)派遣"包括以下兩種類型：一是勞動者已經(jīng)與用人單位存在事實勞動關(guān)系，但用人單位卻不與其簽訂勞動合同，而是出于規(guī)避風險的考量，讓其與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后，以派遣機構(gòu)員工的名義在原用人單位繼續(xù)從事勞動；二是勞動者已經(jīng)與用人單位存在勞動合同關(guān)系，用人單位出于規(guī)避風險的考量，讓勞動者改與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后，以派遣機構(gòu)員工的名義在原用人單位繼續(xù)從事勞動。
對于第一種類型的"逆向勞務(wù)派遣"，用人單位在勞務(wù)派遣中的法律地位及法律責任又分為兩種不同的情形。第一種情形是用人單位在尚未解除或終止事實勞動關(guān)系的情形下，又讓勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后派遣回原用人單位繼續(xù)勞動，此情況下的派遣是一種借用勞務(wù)派遣名義、逃避法律責任的"逆向派遣"，或叫"反向勞務(wù)派遣"，其實就是假派遣，其實質(zhì)是借用勞務(wù)派遣的形式，來掩蓋和規(guī)避真實存在的勞動關(guān)系。此種情形的"逆向勞務(wù)派遣"，由于勞動關(guān)系的唯一性，且用人單位"逆向派遣"的目的是為了逃避法律責任，在勞動者尚未與原用人單位解除或終止事實勞動關(guān)系的情形下，應(yīng)該認定勞動者與派遣機構(gòu)所簽訂的勞動合同為無效合同，用人單位依然與勞動者存在事實勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)該承擔勞動法中用工主體所應(yīng)承擔的法律責任，包括依法簽訂勞動合同、按時足額支付勞動報酬、繳納社會保險及住房公積金、提供法定休息休假時間、提供勞動保護條件、支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、在員工發(fā)生工傷時承擔工傷賠償責任等勞動法所規(guī)定的法定義務(wù)；第二種情形是用人單位與勞動者解除或終止事實勞動關(guān)系后，讓勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同并派遣回原用人單位繼續(xù)勞動。此情形下，因原用人單位與勞動者的事實勞動關(guān)系已經(jīng)解除或終止，雙方基于勞動關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)依法終結(jié)，勞動者與派遣機構(gòu)簽訂的勞動合同應(yīng)當認定為有效合同，由派遣機構(gòu)承擔勞動法所規(guī)定用工主體應(yīng)承擔的法律義務(wù)，同時享有勞動法所規(guī)定用工主體的法定權(quán)利。應(yīng)當注意的是，在此情形下用人單位無需對"逆向勞務(wù)派遣"后的用工行為承擔勞動法所規(guī)定法定義務(wù)的關(guān)鍵前提是：解除或終止此前的事實勞動關(guān)系。那么，如何來認定用人單位已經(jīng)解除了事實勞動關(guān)系呢？我們可以從用人單位是否向勞動者發(fā)放解除勞動關(guān)系補償金、辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)等方面來認定，如向勞動者出具解除勞動關(guān)系證明、辦理社保停保手續(xù)等。
第二種類型的"逆向勞務(wù)派遣"，也存在下面兩種不同情形：一是用人單位尚未解除或終止現(xiàn)有勞動合同，即讓勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，讓勞動者以派遣機構(gòu)員工的名義在用人單位繼續(xù)從事勞動�；趧趧雍贤奈ㄒ恍裕饲樾蜗聭�(yīng)該認定勞動者與派遣機構(gòu)之間的勞動合同為無效合同，用人單位為勞動法上的用工主體，應(yīng)承擔勞動法所規(guī)定的用工主體的法定義務(wù)；二是用人單位在解除或終止現(xiàn)有勞動合同的前提下，讓勞動者與派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后派遣回用人單位繼續(xù)勞動。此情形下，因原勞動合同已經(jīng)解除或終止，應(yīng)認定派遣機構(gòu)與勞動者之間的勞動合同有效，由派遣機構(gòu)承擔勞動法所規(guī)定用工主體應(yīng)該承擔的法定義務(wù)。
（三）用人單位在"自我勞務(wù)派遣"形式中的法律地位及責任
"自我勞務(wù)派遣"在企業(yè)中也屢見不鮮，這是一種"掩耳盜鈴"式的虛假勞務(wù)派遣，是一種名為勞務(wù)關(guān)系而實為勞動關(guān)系的違法用工形式。"自我勞務(wù)派遣"的主要表現(xiàn)為，用人單位在招錄了勞動者后，原本應(yīng)該與其簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系，卻偏偏與其簽訂勞務(wù)合同，以規(guī)避用人單位應(yīng)該承擔的社保、工傷賠償、解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)葎趧臃ㄒ?guī)定用工主體所應(yīng)承擔的法定義務(wù)，勞動報酬也以勞務(wù)費的名義支付給勞動者。"自我勞務(wù)派遣"中，由于用人單位及勞動者均不具備勞務(wù)派遣機構(gòu)的法定資質(zhì)，且用人單位與勞動者個人所簽訂的勞務(wù)合同是以逃避法律責任為目的所簽訂，該勞務(wù)合同應(yīng)該認定為無效合同，用人單位與勞動者存在事實勞動關(guān)系，應(yīng)當由用人單位承擔勞動法所規(guī)定用工主體的法定義務(wù)。
四、用人單位如何正確運用勞務(wù)派遣的用工形式
本案中，崔某的勞務(wù)派遣就是屬于"逆向勞務(wù)派遣"，煙草公司在尚未與崔某辦理解除或終止事實勞動關(guān)系的前提下，即安排崔某與勞務(wù)派遣公司簽訂《勞動合同》，以勞務(wù)派遣公司員工的名義繼續(xù)留在煙草公司工作，基于勞動關(guān)系的唯一性以及崔某在煙草公司工作的連貫性，崔某勞動關(guān)系中的真實用工主體應(yīng)為煙草公司而非勞務(wù)派遣公司，法院最終認定煙草公司與崔某依然存在勞動關(guān)系并判決煙草公司承擔工傷賠償責任是合理合法的。
勞務(wù)派遣是一把雙刃劍，只有正確運用勞務(wù)派遣的用工形式才能給用人單位帶來事半功倍的效果，在具體實踐中，用人單位應(yīng)該注意以下幾個方面：一是嚴格審查勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)，選擇與經(jīng)過政府相關(guān)部門審批、具備合法勞務(wù)派遣資質(zhì)的機構(gòu)進行合作；二是與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂內(nèi)容完善、合法的勞務(wù)派遣合同，對擬接受勞務(wù)派遣的崗位要求、勞務(wù)費用的結(jié)算，以及培訓(xùn)、工資、社保、住房公積金、經(jīng)濟補償、工傷賠償?shù)葍?nèi)容予以清晰約定；三是盡量選擇"正向勞務(wù)派遣"，如果選擇"逆向勞務(wù)派遣"則應(yīng)該妥善解決"歷史遺留問題"，在解除或終止原有勞動合同（或事實勞動關(guān)系）的前提下方可安排勞務(wù)派遣；四是在用工過程中，依法使用勞務(wù)人員，在工資、社保、住房公積金、崗位調(diào)整、勞動保護、解聘等方面遵守勞動法的相關(guān)規(guī)定，及時結(jié)算勞務(wù)費用與勞務(wù)派遣機構(gòu)，使勞務(wù)派遣機構(gòu)能按時為勞務(wù)人員辦理社保、住房公積金，足額發(fā)放工資、經(jīng)濟補償金，以避免勞動爭議的發(fā)生。
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